החלטה בתיק ת"א 2084-07

עניינה של החלטה זו בחישוב הנזק שנגרם לחברי הקבוצה בתובענה הייצוגית שבכותרת ובגובה הגמול לתובעים הייצוגיים ושכר הטרחה לבאי כוחם. לאור חוות דעת הבודק וטיעוני הצדדים לא ניתן בשלב זה לקבוע מה הנזק, ונדרשים נתונים נוספים, כפי שיפורט.

1. רקע הדברים

ביום 9.7.07 הגישו התובעים את התובענה שבכותרת ועמה בקשה לאישור התובענה כייצוגית. עניינן של התובענה ובקשת האישור בתוספי המזון ממשפחת "פרוטק", המיוצרים ומשווקים על ידי הנתבעת 2, וכן בתוספי המזון ממשפחת "חיזוקית", המיוצרים ומשווקים על ידי הנתבעת 3, ונטען בהן, כי הנתבעות הטעו את הציבור בפרסום תוספי המזון האמורים כמוצרים לטיפול ומניעה של מחלות החורף ולחיזוק מערכת החיסון. התובעים טענו, כי אין לייחס סגולות ריפוי לתוספי מזון, במובחן מתרופות, וממילא סגולות אלו של תוספי המזון לא נבדקו ולא הוכחו מדעית. בקשת האישור הוגשה בהתאם לפריט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: " חוק תובענות ייצוגיות)", המאפשר הגשת תובענה ייצוגית נגד " עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אן לאו". עילות התביעה של התובענה נשוא בקשת האישור היו הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, תשמ"א - 1981 (להלן: " חוק הגנת הצרכן") והפרת החובה החקוקה בתקנה 2 לתקנות בריאות הציבור (מזון) (איסור ייחוס סגולות ריפוי למצרך מזון), התשל"ח-1978 (להלן: " תקנות בריאות הציבור"), האוסרת ייחוס סגולות ריפוי למצרך מזון.

בתגובותיהן לבקשת האישור טענו הנתבעות, כי אין בפרסומים כל הטעייה, שכן לשיטתן יעילות ובטיחות המוצרים, כמוצג בפרסומים, הוכחו מדעית. נטען גם, כי התובעים לא הוכיחו קיומו של נזק וגם לא קשר סיבתי בין הפרסום לנזק הנטען על ידם. עוד נטען, כי התובענה אינה מתאימה להליך הייצוגי נוכח הקושי בהגדרת הקבוצה ובבירור הנזק האישי והקולקטיבי.

מאחר שהיה צורך להכריע בשאלה האם הייתה הטעייה בייחוס סגולות מרפא לתוספי המזון על סמך הידע הרפואי באותה עת, העידו לפני מספר מומחים וביום 16.3.11 ניתנה החלטתי בבקשה לאישור התובענה כייצוגית. בהחלטה קבעתי כי התובעים הוכיחו שפרסומי הנתבעות עולים כדי הטעייה כמשמעותה בחוק הגנת הצרכן, זאת משיעילות המרכיבים של תוספי המזון "פרוטק" ו"חיזוקית" לא הוכחה מדעית נכון למועד הפרסום והקנייה נשוא בקשת האישור. קבעתי, כי הקבוצה שבשמה תוגש התובענה תכלול את מי שרכשו מוצרי "פרוטק" או "חיזוקית" החל מתחילת חודש ינואר 2006 ועד לסוף חודש מרץ 2006, זאת לנוכח העובדה שהתוספים מוצגים כיעילים במניעת מחלות חורף, כך שהפרסום משפיע עד לתום תקופת החורף בשנת 2006. במסגרת החלטתי עמדתי על כך שדרך אפשרית לחישוב הנזק לקבוצה הינה באמצעות השוואה בין הרווח ממכירות המוצרים בשלושת חודשי החורף לרווח ממכירות אותם מוצרים בשלושת חודשי הקיץ שקדם. בשולי החלטתי הורתי לנתבעות להודיע האם הן מעוניינות כי התיק יקבע להוכחות בשאלת הנזק, או שמא הן מסכימות כי התביעה תתקבל לתקופת הסתמכות בת שלושה חודשים, כאשר הנזק יחושב באופן המוצע ותוך שימונה בודק לבדיקת שיעור הנזק בגין תקופה זו.

ביום 27.4.11 הודיעה הנתבעת 2 על הסכמתה להצעת בית המשפט.

ביום 5.4.11 הגישו התובעים בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון ביחס לקביעתי בהחלטה מיום 16.3.11 בדבר הקבוצה שבשמה תוגש התובענה הייצוגית (בר"ע 2678/11). בסופו של דבר, נמחקה בקשת רשות הערעור בהמלצת בית המשפט העליון.

ביום 17.11.11 הודיעה הנתבעת 3 על הסכמתה להצעת בית המשפט וביום 20.11.11 הודיעו התובעים, כי אף הם מקבלים את הצעת בית המשפט.

ביום 17.11.11 התקיים דיון במעמד הצדדים, שבמהלכו המלצתי לצדדים, כי התיק יסתיים כך שבודק יבדוק את ההפרש שבין כמות מוצרי "פרוטק" ו"חיזוקית" שנמכרו מתחילת חודש ינואר ועד לסוף חודש מרץ 2006 לבין כמות המוצרים שנמכרו בחודשים יוני עד אוגוסט 2005, כי ההפרש האמור יוכפל במחיר הרכישה הממוצע של המוצר, כפי שיקבע על ידי הבודק, וכי הסכום שיתקבל יהא הנזק שנגרם. הצעתי לצדדים, כי ככל שלא ניתן יהיה להחזיר את הפיצוי בגין הנזק לצרכנים, יודיעו התובעים לאיזה מטרה הם מעוניינים כי ייתרם סכום זה, כאשר ליעד התרומה צריך שיהא קשר לתחום התרופות והמחקר. קבעתי, כי באם לא יסכימו התובעים להצעת בית המשפט, יקבעו הוכחות לעניין הנזק לתקופת שלושת החודשים שנקבעה בהחלטה, כאשר ניתן יהיה להוכיח תקופת הסתמכות ארוכה  מכך, ככל שימצאו תובעים מבין חברי הקבוצה שיטענו לכך. 

ההנחה שעמדה בבסיס הדיון, ולא נשמעה כל טענה אחרת, הייתה כי מדובר במכירה לצרכן, כך שמדובר ברכישות של הצרכן הסופי בחודש הקיץ, לעומת רכישות של הצרכן הסופי בחודשי החורף. להנחה זו חשיבות רבה, כיון, שכפי שאפרט, רק במהלך עבודת הבודק התברר כי להנחה זו אין  בסיס במציאות.

לאחר שנתקבלה הסכמת הצדדים להצעתי, הורתי בהחלטתי מיום 22.11.11 על מינויו של רו"ח אהוד רצאבי כבודק והורתי לו לבדוק את שיעור הנזק שנגרם לתובעים, בהתאם להחלטתי מיום 17.11.11.  

לאחר מתן החלטתי כאמור, הגישו הנתבעות בקשות להבהרת החלטתי מיום 22.11.11, בהן נטען, כי המתווה לחישוב הנזק, כפי שבא לידי ביטוי בפרוטוקול מיום 17.11.11 ובהחלטה מיום 22.11.11, שונה מהמתווה לחישוב הנזק כפי שבא לידי ביטוי בהחלטתי מיום 16.3.11. בבקשות נטען, כי הסכמות הנתבעות להצעת בית המשפט ניתנו לאור המתווה שהוצע בהחלטה מיום 16.3.11, היינו כי הפיצוי יחושב באמצעות השוואה בין הרווח ממכירות המוצרים בשלושת חודשי החורף לבין הרווח ממכירות אותם מוצרים בשלושת חודשי הקיץ שקדם. זאת, להבדיל מהשוואת נתוני המכירות של מוצרי "פרוטק" ו"חיזוקית" בחורף לעומת נתוני המכירות בקיץ. בהחלטתי מיום 11.12.11 הורתי, כי הבודק יבדוק את כל הנתונים וכי לאחר מכן תינתן החלטת בית המשפט וכי לנתבעות תשמרנה הזכות לטעון בעניין זה. יש להדגיש כי גם בשלב זה לא נטען כי החודשים שננקבו כחודשי הקיץ לעומת חודשי החורף אינם משקפים את מצב הדברים בפועל, כיון שמדובר במכירה לסיטונאים ולא לצרכן הסופי.

בסופו של דבר, בעקבות מחלוקת לעניין גובה שכר טרחתו של הבודק, מונה רו"ח יוסף שמעוני כבודק וביום 26.12.12, לאחר עיכובים לא מועטים, הוגשה חוות דעת הבודק, שבה צוינו מסקנותיו הסופיות של הבודק בלבד, ללא ציון הנתונים שהסתמך עליהם בבדיקתו והחישובים שערך.  

לאור זאת, הורתי לצדדים להגיש דו"ח בודק ערוך כדין.

ביום 6.2.13 הגיש רו"ח שמעוני דו"ח נוסף. הבודק מציין בדו"ח, כי בחן דוחות כמותיים המפרטים את כמויות מוצרי "פרוטק" ו"חיזוקית" שנמכרו בתקופה שבין 1.1.06 ועד ליום 31.3.06 ובתקופה שבין 1.6.05 עד ליום 31.8.05 וכי קיבל לידיו דו"ח המפרט את המחיר הממוצע לצרכן של כל אחד ואחד מאותם מוצרים בתקופות האמורות. הבודק מצא, כי לגבי מוצרי "חיזוקית", המיוצרים ומשווקים על ידי הנתבעת 3, סכום המכירות הכספי והכמותי היה נמוך בתקופת שלושת חודשי החורף בשנת 2006 לעומת חודשי הקיץ שקדם להם, בסך של 64,090 ש"ח. הבודק ציין, כי הובהר לו לעניין זה על ידי הנתבעות, כי המכירות לחורף מתבצעות בעיקר  בחודשים אוגוסט וספטמבר. כאמור, זו הפעם הראשונה בה עלתה טענה זו. למרות זאת לא פנה הבודק בבקשת הבהרה לבית המשפט ואף לא ביקש, וממילא לא קיבל, את הנתונים לחודשים אלו.

 הבודק מצא, כי לגבי מוצרי "פרוטק" המיוצרים ומשווקים על ידי הנתבעת 2, סכום המכירות הכספי והכמותי היה גבוה בתקופת שלושת חודשי החורף בשנת 2006 לעומת חודשי הקיץ שקדם להם, בסך של 156,872 ש"ח. הבודק קבע, כי לא ניתן לפצות את הצרכן הסופי, מאחר שהחברות הנתבעות לא מכרו ישירות לצרכנים אלא למפיץ עיקרי או למספר קטן של בתי מרקחת ובתי טבע. 

בהחלטתי מיום 6.3.13 הורתי לצדדים להגיש סיכומים בשאלת הנזק, הגמול ושכר הטרחה.

2. שיעור הנזק

התובעים חולקים על הנתונים והסכומים שפורטו בדו"ח הבודק וכן על האופן שבו חישב הבודק את שיעור הנזק. וכך, ביחס למוצרי "פרוטק", הם טוענים כי שיעור הנזק שנגרם הוא בסך של 192,333 ש"ח, שהינו, לשיטתם, התוצאה המתקבלת מתוך הכפלת מחיר הרכישה הממוצע של המוצרים (שאותו הם מסיקים, לטענתם, מבדיקת המחירים הממוצעים המופיעים בטבלה המצויה בעמ' 6 לדו"ח הבודק), בהפרש המתקבל בין כמות המכירות בחורף לבין כמות המכירות בקיץ. באשר למוצרי "חיזוקית" טוענים התובעים, כי מאחר שהבודק קבע כי המכירות לחורף מתבצעות בעיקר בחודשים אוגוסט וספטמבר, היה עליו להוסיף את מכירות חודשים אלה למכירות חודשי החורף. כאמור, הבודק לא הציג נתונים לגבי חודשים אלה. לשיטתם, הנזק שנגרם, לאור האמור, הינו בסך של 585,602  ש"ח, המתקבל מהכפלת מחיר הרכישה הממוצע של המוצרים (שאותו הם מסיקים, לטענתם, מבדיקת המחירים הממוצעים המופיעים בטבלאות שבעמ' 5 לדו"ח הבודק), בהפרש המתקבל בין כמות המכירות בחורף (שאליה, כאמור, הם מוסיפים את היחידות שנמכרו בחודש אוגוסט), לבין כמות המכירות בקיץ.